违约责任和违约金是民法学上的基础概念，想必法律人都不陌生。但是在适用过程中，是否能准确区分和适用这两个概念，却要打上一个问号。本文结合一则债券兑付纠纷案例，对实际操作中混淆违约责任和违约金的情形作以评析，以期为今后法律风险防控或违约责任条款的设计提供参考。

 

一、案情简要

 

甲公司通过银行间债券市场发行短期融资债券，期限366天，兑付方式为到期一次性还本付息。乙公司在查阅《募集说明书》后，按照法律相关规定认购并持有了部分债券。后因市场经济和公司管理经营等因素，甲公司出现资金短缺问题，无法按期兑换债券并按规定发布了《未按期足额兑付本息的公告》。乙公司寻求协商无果，依法提起诉讼。

 

本案争议的主要问题是原告是否可以同时主张逾期利息和违约金？

 

二、观点展示

 

经查阅，《募集说明书》有关“投资者保护机制”一章中约定：发行人如未履行债务融资工具还本付息义务或未按《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》及配套文件规定的时间支付相关费用，则按逾期金额每日0.21‰承担违约责任。对此，产生了以下两种不同观点：

 

第一种观点是，原告乙公司只能主张违约金，不能主张逾期利息。其理由有两点：一是《募集说明书》只约定了违约金，没有约定逾期利息，视为原告乙公司对逾期利息的放弃，民商法强调意思自治，裁判应予以尊重；二是我国法律所规定的违约金的性质以补偿为主，惩罚为辅。当约定的违约金不能被明确理解具有惩罚性质时，应默认为属于补偿性质。即，本案中原告乙公司只能就违约金和损失选择其一主张。如果，认为违约金过低不能补偿损失的，可以向法院主张调整，但不能同时主张二者。

 

第二种观点是，原告乙公司可以同时主张违约金和逾期利息。其理由在于，虽然《募集说明书》仅约定了违约金，没有约定逾期利息，但是债券到期后，被告甲公司一直没有偿还本金，原告乙公司的资金一直处于被占用的状态而遭受损失，理应得到补偿。而违约金只是甲、乙双方就违约事宜作出的特殊约定，是对被告甲公司的惩罚，不影响逾期利息的主张。

 

三、观点分析

 

对上述两种观点的分析，应围绕两个问题进行。一是逾期利息的性质；二是违约金的性质。

（一）逾期利息的性质

 

虽然债券的发行和兑付有其特殊的操作规则，但本质上是一种借贷关系。因此，对逾期利息性质的讨论，可以参照适用民间借贷关系的规则。

 

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第123条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”

 

《民间借贷司法解释》第29条规定：“借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理。其中，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”

 

从上述规定可以得知，要求借款人支付逾期利息是出借人的法定权利，只要满足法定条件即可行使，无需特别约定。更不能因为对违约金做出了规定，未对逾期利息作出规定，就视为对逾期利息的放弃。显然，这与上述规定的指导思想是相违背的。当然，明示放弃逾期利息的除外。因此，相比较第一种观点，第二种观点中要求支付逾期利息的说理更符合法律规定。

 

（二）违约金的性质

 

在解决了第一个小问题之后，随之产生的第二个小问题便是在特别约定违约金的情况下，是否仍可以主张逾期利息？

 

之所以会有上述疑问，是因为通说认为，我国违约金的性质主要是弥补损失，适度惩罚。第一种观点第二部分的逻辑在于既然《募集说明书》已经对违约金做出了明确约定，就视为乙公司在签订合同时已经对可能遭受的损失进行了预判，无论违约金的金额高于或低于损失，都不能再另行主张，除非认为过分低于损失。但即使如此，也必须通过向法院主张调整的方式进行，非经申请，不能被支持。该逻辑具有一定的合理性，但是，却忽略了借贷关系适用规则的特殊性。

《民间借贷司法解释》第30条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。从该规定可知，在民间借贷关系中，出借人可以同时主张逾期利息和违约金，无需考虑违约金的性质，只要不超过年利率24%即可。既然有了明确的法律规定，那么上述逻辑便不攻自破。因此，第一种观点第二部分的说理不符合法律规定。

 

按照上面的论述，原告乙公司可以要求支付逾期利息，这属于法定权利。并且，在约定违约金的情况下，可以在法定允许范围内一并主张。如此一来，是不是就意味着笔者支持第二种观点了呢？答案当然也是否定的。这就涉及到接下来要讨论的问题了。

 

四、违约责任与违约金的区分与适用

 

正如前面笔者所说，《募集说明书》已经对违约责任作出了明确约定，没有多大争议。但为何还产生如此分歧呢？原因有两方面，一是受原告诉讼请求表述的影响，先入为主；二是对违约责任和违约金的区别认识不清。

 

首先，原告甲公司在诉讼请求中主要列明了以下几项内容：债券本金和期内利息、逾期利息、违约金以及诉讼费。既然有违约金的存在，便要确认违约责任是如何规定的。如前所述，《募集说明书》中约定，发行人逾期兑付的，则按逾期金额每日0.21‰承担违约责任。由此一来，在原告诉讼请求内容“违约金”表述的影响下以及未对“违约责任”条款做深入分析的情况下，便先入为主认为违约责任就是违约金，从而想当然地认为原告关于违约金的请求是合理的。之后，所有的矛头都指向了“逾期利息”，并且重点放在了未约定逾期利息，是否可以主张以及仅仅约定违约金，是否可以视为双方已经对违约责任作出了明确约定，视为对逾期利息的放弃等问题上，而偏离了核心要点。

 

其次，违约责任和违约金是完全不同的两个概念。《中华人民共和国合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

 

由此可知，违约责任是上位概念，违约金是下位概念，属于包含与被包含的关系。违约责任除包含违约金之外，还包含继续履行和赔偿损失。回到本案中，支付逾期利息应属于对资金被占用期间所遭受损失的一种补偿，在性质上属于赔偿损失，可以视为违约责任应有之义。再进一步讲，因为《募集说明书》约定的是按逾期金额每日0.21‰承担“违约责任”而非“违约金”， 应理解为违约方承担的违约责任中既包含赔偿损失，又包含支付违约金，但承担违约责任的上限应为每日0.21‰。如果原告乙公司认为，其遭受的损失远大于该限额，则可以向法庭主张调整，如此，才符合违约责任的适用逻辑。

 

综上所述，笔者同意第一种观点的结论，但不同意其说理部分。可惜的是，在笔者所检索的案例当中，未曾见到被告做过如此答辩和论证，也未曾见到法院在判决说理中有更加深入的分析，实在值得反思。

 

五、实务风险防范

 

在制定违约责任条款时，应明确意图。在一般合同中，如果是为了惩罚违约方，则要既列明损失的计算方法，又要列明违约一方应承担的违约金；如果仅仅是为了弥补损失，则大可以去掉违约金条款。当然，为了减轻违约损失的举证责任，提高效率，也可以选择约定违约金的方式。在借贷合同中，则要严格区分“违约责任”和“违约金”的表述，否则，则关系到借款人违约时，出借人是否可以主张支付逾期利息的权益问题。